B씨는 일방적으로 B씨 부인의 묘를 없애버린 반인륜적인 행위를 도저히 용서할 수 없어 법적 대응을 하려고 합니다. B씨는 부친의 묘소를 복원할 방법은 없는지, 불법적인 행위에 대한 형사고발과 위자료 등 손해배상청구가 가능한지 알고 싶습니다. B씨 부친은 1975년 사망해 당시 종중 소유였던 땅에 종중의 동의를 얻어 분묘를 썼는데, B씨가 매장 후부터 묘가 없어지기 전까지 매년 시제와 벌초를 하는 등 계속 관리해왔습니다
A) 다른 사람의 땅에 조상의 묘소가 있는 경우에는 묘지의 이장과 관련한 분쟁이 종종 발생하곤 합니다.묘지관련분쟁에서의 핵심은 묘지의 관리권자에게 분묘기지권이 인정되느냐 여부입니다.
‘분묘기지권’은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위해 분묘와 주변의 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 권리인데,토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우, 타인소유 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우(다만 이 경우에는 장사 등에 관한 법률에 의해서 2001. 1. 13.이후에는 성립하지 않습니다) 등에 성립하게 됩니다. 분묘기지권은 따로 약정이 있는 경우에는 그 약정에 의하지만, 약정이 없는 경우에는 분묘기지권자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존재하는 한 계속 인정되며(2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 등), 분묘기지권이 인정되는 토지의 범위는 분묘를 수호관리하고 제사를 지내는 데 필요한 최소한의 범위입니다( 위 판례는 분묘 1기당 30㎡라고 합니다).
위 사례에서 B씨 부친의 묘는 설치될 당시 땅의 주인이었던 종중의 동의를 얻어 설치되었고 토지매각 당시 이장문제에 관한 약정이 없었기 때문에 B씨는 부친 분묘에 대한 분묘기지권을 인정받을 수 있습니다.문제는 K씨가 부친의 묘를 없애버린 상황에서도 분묘기지권을 인정받아 분묘를 복원할 수 있느냐인데, 판례는 ‘분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능한 경우에는 일시적인 멸실에 불과하여 분묘기지권이 인정된다’고 하고 있습니다(위 대법원 판례).
따라서 B씨는 자신의 분묘기지권을 근거로 하여 K의 땅에 부친의 분묘를 복원할 수 있을 것입니다. 뿐만 아니라 B씨는 연고가 있는 묘소를 훼손한 K를 분묘발굴유골손괴죄로 형사고소할 수 있고, K에게 분묘의 원상복구비용 및 K의 불법행위로 인한 위자료를 청구할 수 있습니다(위 대법원 판례에서는 부친 묘를 훼손당한 분묘기지권자에게 1000만원의 위자료가 인정되었습니다).
이와 같이 분묘기지권이라는 권리는 분묘가 존재하는 한 존속하며 훼손되었다고 하더라도 복원이 가능하면 다시 인정을 받을 수 있을 정도로 강력한 권리입니다. 그러므로, 토지, 임야 등을 매수하려고 하는 사람은 반드시 분묘의 설치여부, 설치 시기, 관리되고 있는지 여부 및 그 관리자 등을 매수 전에 확인해서 매수여부를 결정해야 하며, 분묘이장을 하는 때에는 합법적인 절차에 따라야 할 것입니다. 만약 그렇지 않을 경우에는 예측하지 못하는 손해를 입거나, 형사처벌과 손해배상의 부담을 질 수 있으니 주의하시기 바랍니다.
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